A Lei que autoriza a “interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal” - Lei nº 9.296/96 – flexibilizando assim os direitos individuais encastelados no artigo 5º da Constituição, de igual modo estabelece mecanismos para impedir o seu uso criminoso e abusivo como vem de ocorrer em Mato Grosso. O primeiro deles é o que exige que, para a decretação da permissão para o ‘grampo’ ou, na dicção da lei, da interceptação, exista alguma evidencia de que haja aquilo que em juridiquês se denomina de “fumus comissi delicti”, ou seja, da fumaça de cometimento do delito. Isto significa que é preciso ficar cabalmente demonstrado que na conduta do individuo a ser investigado existam indícios de que praticou ou participou de algum delito e, por conseguinte, continua a praticá-los ou de que há fortes indícios que virá a cometê-los. É precisamente por isso que a intercepção jamais poderá ser o “ponta pé inicial” de uma investigação. O inciso II do artigo 2º da referida Lei afirma peremptoriamente que a interceptação não será permitida quando “a prova puder ser feita por outros meios disponíveis”. Quer dizer: a interceptação só será autorizada quando for imprescindível, ou seja, quando não houver outros meios de descobrir o modus operandi dos criminosos.
Mas aqui surge o problema denominado “barriga de aluguel” que é quando são introduzidos clandestinamente nomes que não estavam no pedido original feito ao Juiz e que por ele fora autorizado. Ocorre então a pratica de dois crimes simultâneos. Quando se adultera o decreto judicial e, na sequencia, comete-se a invasão da privacidade de terceiros. Surge aqui a questão: pode prevalecer o argumento de que o juiz foi induzido a erro? Entendo ser muito discutível essa premissa. Vejamos: os indivíduos a serem interceptados, esgotados todos os outros meios investigatórios, terão que ter cometido, ou estarem na iminência, de cometerem grave delito. Ora, está evidente, que não basta colocar nomes numa lista e enviá-la para a autorização judicial, pois ela deve estar instruída com provas cabais e inequívocas. Inclusive, obviamente, uma “biografia”, ou se preferirem, a “ficha corrida” daqueles a serem espionados. Até porque a intercepção, a lei mesmo o determina, é o recurso último.
Não constando tais elementos, o juiz não pode autorizar. Sim, se contesta, os nomes extras foram enxertados posteriormente. Então já é o caso da aplicação do artigo 5º da Lei. E o que diz esse dispositivo? Que a decisão autorizativa deve ser fundamentada, sob pena de nulidade, e que ela “não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.” E ainda que o pedido deva indicar também a forma de execução da diligencia. Ora, a cada 15 dias o magistrado deve determinar às operadoras a suspensão da intercepção e requerer que informem os nomes de todos os que foram “grampeados”. Será precisamente no cotejo desses nomes – os autorizados e os possivelmente enxertados – é que se poderá eliminar a existência de uma eventual “barriga”.
A lei permite a renovação, mas o Juiz não pode concedê-la sem antes ter adotado aquele procedimento elementar. Não faz sentido dizer que o magistrado não possui estrutura para verificar todos os nomes, para assim evitar o enxerto criminoso. Pode até ser. Todavia, este é um caso exemplar para se aplicar o velho principio da ética jurídica: é preferível um culpado solto que um inocente preso. Se não tem como verificar o rol que lhe foi apresentado, que se não autorize.
*Sebastião Carlos Gomes de Carvalho é advogado e membro do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional (SP).
